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“小H股”上市改制重组中的法律依据

继北京北大青鸟环宇科技股份有限公司、上海复旦微电子股份有限公司以及北京同仁堂科技发展股份有限公司顺利在香港创业板上市以来,这一类被称为“小H股”公司的上市越来越多受国有企业和民营企业的关注。与浩伦农业科技集团有限公司、裕兴电脑科技控股有限公司等境外公司上市以及红筹公司上市不同,由于这一类“小H股”公司是国内企业法人以其在境内资产申请在香港创业板上市,不属于1997年6月20日国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知的规管范畴,因而,根据《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》(以下简称“指引”)的规定,符合条件的上市申请公司应在依法设立股份有限公司后,报证监会审批,再向香港联交所提出申请上市。在对其进行企业改制、资产重组过程中,上市申请人公司必须同时遵守中国有关公司法律、证券、法律及其他相关法规的规定,亦符合香港联交所创业板上市规则(以下简“上市规则”)的有关规定。


  一、 依法设立股份有限公司


  根据指引的规定,凡符合该指引的任何所有制形式企业,在依法设立股份有限公司后,可向证监会申请到香港创业板上市。在实践中,中外合资企业或民营企业都会采用变更设立股份有限公司的方式以符合上述规定。这类变更通常按照有限责任公司的净资产值1:1折股,这种操作有税务上的考虑,也有助于说明改制后的股份公司仍是原有限责任公司的延续。从营业执照方面看,变更后股份有限公司的营业执照上的设立时间不是变更时的时间,而是有限公司设立时的时间,因而这些改制并非新设立股份有限公司而是公司组织形式上的变化,变更后既符合指引的要求,亦使上市申请人公司的业绩得以连续计算,以符合香港联交所对创业板上市申请公司两年活跃业务记录的要求。


  二、 专注核心业务


  根据《公司法》规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,应具备的条件:5名以上的发起人、注册资本达到1000万元人民币、制订公司章程、建立符合股份有限公司要求的组织机构及固定的生产经营场所等。若原有限责任公司在股东和注册资本方面为符合要求则往往会对其在变更前增资扩股进行重组。在遵守中国公司法规定的同时,上市规则中的有关规定也必须一并考虑。根据上市规则第11、12条规定,上市申请人须证明在紧接上市文件日期之前24个月期间内,其本身或透过一间或多间附属公司积极专注于经营一种于申请上市时与管理层及其拥有权形式大致相同的主营业务。该条的附注6进一步说明,联交所希望新申请人的管理层专注于开展一种核心业务而非多种分散其注意力的不同业务。虽然联交所在有关上市规则的咨询文件中对活跃业务记录的期间改为至少12个月,但上市规则的相关条款并未正式修改。联交所将按每个申请人的个案考虑是否批准。因而国内企业在改制重组过程中除考虑其活跃业务期间连续计算应达到24个月(或至少达到12个月)以外,亦不应将原有限责任公司的主营业务做重大改变或增加其他不同种类或不同性质的业务,以免在向联交所申请上市时被认为没有专注核心业务而影响上市。


  三、 活跃业务期间的管理层和拥有权


  与上述的期间计算和核心业务的规定及说明不同,对上市规则第11、12条中“基本上相同的管理层及拥有权”联交所未作出明确的说明。在此联交所保留了很大的酌情决定权。由于香港法律的判例法性质,其以往的先例就极有参考作用。根据惯例,联交所通常会要求至少:(1)管理层,即一半以上董事的任期在申请上市前超过一个财政年度;(2)拥有权,即一般要求50%以上的股权在申请上市前一个财政年度内没有发生变化。否则,需经联交所按特殊情况和个案决定是否给予豁免。 国内企业在改制重组过程中,在有限责任公司变更为股份有限公司及其增资扩股和变更董事会组成时,除按中国公司法及其他相关法律、法规合法有效办理相关手续外,还应充分考虑联交所在这方面的要求,保持原股东及董事会主要成员的稳定,以使上市项目顺利完成。


  四、 35%**持股量


  上市规则第11、22条规定,上市时的管理层股东(即紧接发行人**上市文件日期前发行人的任何管理层股东)及高持股量股东的**持股量要求35%。香港主板上市规则中对此没有限制规定,由于创业板上市公司的高风险性质,该规定旨在一定程度上保证上市公司管理层的持续性和对其业务的有效控制。由于上市规则第11、23条对**公众持股量为20%及涉及金额至少须达港币3000万元(市值不足港币10亿时),因而在重组和引进策略投资人时,在考虑交易定价、****及撤资方式、资金去向、分解外,应对股东人数多少、持股比例分配和何时投入作出妥当安排,以避免因股权分散而造成在上市时未能符合上市规则的要求的情况。


  五、 控制活跃附属公司


  如果上市申请人公司的主营业务是通过一家或多家附属公司进行,对该等附属公司,应注意上市规则第11、13条规定,新申请人公司必须控制该附属公司的董事会组成并在该活跃附属公司拥有不少于50%的实际经济效益。在此首先应查证新申请人公司主营活跃业务是否来自于其一家或多家附属公司,即上市申请人以该附属公司作为其营利和现金收益的主要来源,以提供上市公司足够的现金作为其经营所用。对于这样的活跃附属公司,联交所会特别注意上市申请公司是否控制其董事会的组成以及是否控制及有权决定是否派发现金股息。一般根据第11、13条第(2)款的规定,上市申请公司应持有该附属公司51%以上的控股权。因而对于上市公司依赖其现金和业务来源的附属公司,在重组过程中如发现上市公司对其持股尚未达到规定要求的,应考虑改变经营模式,减少对其以来或增加持股,以对其业务及实际经济权益达到50%以上。


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