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控制股东诚信义务及民事责任制度研究(一)

摘要: 近年来中国证券市场上上市公司恶意违规现象层出不穷,屡禁不止,大有愈演愈烈之势。究其原因,是上市公司在控制股东支配下的公司治理结构的扭曲。纵观世界各国,现代公司的股权结构大都呈现股权日益集中的态势。股权结构的集中无疑可以使公司营运的监控更有效率,但这点好处是以增加控制股东的剥夺危险为代价的。我国“一家独大”的股权结构明显更多受制于具体国情。因为我国上市公司大部分由国有企业改制而来,国有企业**发起或作为主要发起人,然后向社会公众募集股份并实现上市,上市公司实际上被一家或几家国有企业牢牢控制着,不仅上市公司的重大经营决策和日常事务被左右,使得其经营方式和经营绩效看起来好像“准国有企业”,而且与控制母公司间的不当关联交易等利益输送成为了普遍现象。因而确立、强化控制股东的诚信义务,防止控制权之滥用成为各国公司法上的重大课题之一。它关乎到广大中小股东及公司利益的维护和大众对资本市场信心的维系。本文以此为背景,首先探讨了界定控制股东的实质标准及核心要点,接着从三个层面分析了确立诚信义务的理论基础,就控制股东的诚信义务内涵作了剖析:即注意义务和忠实义务。进而对控制股东的责任配置展开论述,我们主张以“利益损害”标准作为控制权滥用的判定依据,并对国外的责任追究救济机制分不同情况作了探讨。**针对我国现行公司法的缺陷,提出了以强化控制股东诚信义务为重心的制度构建设想和若干立法建议。  一、引言  在新旧两个世纪交汇之时,中国证券市场却迎来了让人胆寒的严冬。郑百文事件、猴王事件余波未了,亿安科技、“银广厦内幕”等一连串证券黑幕又浮出水面。证券市场传出的阵阵冷风让投资者不寒而栗,如履薄冰。中国股市在经历了一连串事件的重创之后,开始连续下跌,股市市场严重缩水。这一切似乎就是为了印证年初吴敬琏教授所提出的“中国股市连赌场都不如”的论断。尽管吴敬琏先生的话有些偏激,但股市信息的不对称、大股东的恣意妄为对中小股东及广大股民的伤害却是有目共睹。面对失衡的权力结构和大股东毫无忌惮的侵害行为,中小股东则只能成为公司管理层和大股东违规操作的“刀下之肉”。投资者的投资信心 回落到极点。如何重拾信心为政府和世人关注。因为“股市下跌不可怕,怕的是市场让人失望”。为此,有关监管部门决定加强监管力度,并将2001年定位于“监管年”。1  “冰冻三尺,非一日之寒”。上市公司近期集中暴露的问题并非一朝一夕形成的。事实上,自1995年以来,政府就一直没有停止过对违规事件的查处,几乎每年都在强调监管,但恶性事件仍频频发生,且有愈演愈烈之势,所以,人们对监管的成效自然可以有十足的理由表示担心和怀疑。可以肯定,如果不注重制度建设,单靠监管部门的一腔热情,是难以根治股市市场之“肿瘤”,无法重振投资者信心。一句话,“重拾信心靠依法治市”。  那么,中国的股市问题究竟出在何处?政府部门、业内人士和理论界都在苦苦思索,并竭力寻求对策。面对上市公司所暴露出的种种问题,人们分别从不同的角度,进行剖析,献计献策。其中治理结构问题成为人们最为关注的话题。近几年来,人们将视线聚焦在对上市公司管理层的整治上,指出强化董事及其他高层管理人员的义务与责任,完善有关制度建设是其根本,并为此提出了不少立法良策。不过,中国有其特殊的国情,公司董事义务与责任问题的研究固然可以增强上市公司管理层的责任心,但是否能够真正避免董事违规事件的发生,仍不能不使人心存疑虑。因为与股权高度分散、所有与经营高度分离的美英诸国不同,由于历史与现实的原因,中国的上市公司股权则是高度集中,所有与经营无法实现彻底的分离,上市公司的经营者实际上仍受命于或受制于公司的控股股东。所以,对公司的董事等高层管理人员来讲,即便是规定了明确而严格的法律责任,他们也同样可能会为了保住自己的衣食饭碗而置法令于不顾。对此,新上任的中国证监会副主席史美伦女士深有感触。她认为上市公司的董事和管理人员责任和诚信意识淡薄,漠视公司和股东权益,仅是问题的表象和浅层次原因,隐藏其后的深层次原因则是中国的上市公司多系国企改制而成,多数公司是“形至而实不至”,很多上市公司无力或不愿与其控股股东在人员、财务和资产分开,上市公司成为控股股东的化身,缺乏自己独立的意志。[2]有关资料显示,深沪两市2000年—2001年4月21 日的1018家A股上市公司的年报反映出949家上市公司存在着花样各异的关联交易,占样本总数的93.2%.大股东与上市公司通过形形色色的关联交易肆意侵占、挪用上市公司资产、操纵股价和利润。[3]因此,如何规制控制股东的行为,建立有效的责任追究机制当具有更为深远的意义。基于此,笔者拟从控制股东的诚信义务与责任入手,就投资者利益保护问题作一探究。  二、控制股东之法律界定  控制股东向无统一的概念和标准。早期公司法理论对控制股东主要是从资本控制的角度来加以理解,并依据资本多数决原理从单纯的数量标准开始的,认为持股超过公司股本50%者便足可以对所持股的公司施加支配性影响而成为公司的控制股东,故也称控股股东。但随着股权的日益分散化,控制公司的经营并不需要持有公司半数以上的股份,且控制力的形成也可以通过企业合同和连锁董事等方式而实现,因而各国对控制股东的理解也随之发生变化。如美国证券法就改变了传统的形式意义的界定,而改采实质标准;[4]新泽西州公司法规定,一公司对他公司所掌握之股权足以操纵他公司董事之选举者,即为控制股东;宾西法尼亚州公司法规定,一公司实际控制他公司之人事或者经营者,为控制股东。美国法律协会起草的《公司治理原则:分析与建议》(Principles of Corporation Governance : Analysis and Recommendations)1.10条从形式和实质两个基准对控制股东作出界定:首先认定,通过自己或透过第三人持有公司具有表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东;其次,纵不符合形式之标准,但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配力之事实时,也应被认定为控制股东。因此股东自己或透过第三人,持有公司具有表决权之已发行股份总数25%以上者,推定该股东对公司之事业经营具有控制力。美国理论界通说认为,“持有半数股权”并非成为控制股东的**要件,是否有控制从属关系,系从实质关系审查,如一公司被认为对他公司的控制达到使他公司立于其代理人的地位,或沦为经营工具者,即为控制股东。“[5]德国法同样是采用实质标准,规定如果一个公司直接或间接地受到了另一公司所施加的控制性影响,那么该公司就被称为具有附属性。[6]日本商法所规定之控制与从属公司目前仍然采取的是传统的界定标准,其仅及于资本参与,而不及于其他董事兼任、企业控制契约的订定、技术合作和技术转移等结合形态,且公司间控制与从属关系仅就”形式化“之百分比作为认定标准,而不重视”实质上“的控制从属关系,但其不足已招致学界的非议。[7]从现代公司实践来看,股东即便持有较低的股权比例,也完全可以通过董事兼任、签订控制协议、技术转让协议等,实现对所投资公司的事实上的控制。因而,单纯从资本控制和量的规定性上来界定控制股东已难以涵盖现实生活中所存在的各种控制形态,采用实质标准恐怕也是我国未来立法应该采用的主要标准。申言之,持有表决权上的优势,仅是形成控制权的原因之一。除此之外,通过其他途径和方式而事实上控制他公司者也应列入控制股东的范畴。  在采用实质标准的情况下,如何认定“控制”则无疑成为界定控制股东的关键所在。一般而言,“控制”系对于公司之经营决策为经常性的支配性影响而言,主要是指股东基于控股地位及其他方面的优势,而对公司的人事、业务及决策所施加的具有支配性的影响。股东通过对公司决策和经营事项的影响使公司按照符合自己利益的方式经营。实际上也就是股东利用自己的某种优势地位以自己之意思支配和利用公司财产的行为。单纯的持有股份,可能导致控制,但并不等于控制行为本身。所以,控制股东一般是多数股东或相对多数股东(即控股股东),但多数股东或相对多数股东却并不尽然是控制股东,只有对公司行使了控制权的才是控制股东。我国学者认为,把握“控制”的核心有三点:一是要有支配公司的意思;二是对公司主要的经营活动实施控制,通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制,以贯彻控制股东的经营战略;三是对公司的控制是永久和强力的,即有计划而持续,并非偶然而暂时的。[8]控制股东对公司实施控制的方式有直接控制和间接控制两种。直接控制是通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对公司的执行机关发号施令;间接控制主要是指通过控制公司的人事,即通过向董事会委派或选派董事,控制公司的决策层进而对公司经营活动施加影响。后者是控制股东对公司实施的最基本的方法。  三、控制股东之诚信义务  (一)诚信义务的一般理论  诚信义务(Fiduciary duty),又称信托义务或信义义务,它源于英美国家的信托法理论,后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。按照学者们的一般理解,诚信义务是受信人(Fiduciary)基于信义关系(Fiduciary relation)而对受益人(Beneficary)产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定的信赖,一方将自己的特定财产交于另一方掌管,另一方则承诺为对方的**利益行使。信托法上的受托人与委托人的关系是信义关系的最典型形态。早期的信义关系主要也是指信托关系,但后来泛指所有类似于信托关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系,如本人与代理人、董事与公司、合伙人与共同合伙人之间的关系。  与一般的契约关系不同,尽管信义关系也是受信人与委托人(受益人)

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