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劳动合同法及实施条例下的人力资管再造之第一章《招录管理流程再造》第五节劳动合同期限和试用期的选择

劳动合同法及实施条例下的人力资源管理流程再造之第一章《招聘与录用管理流程再造》第五节 劳动合同期限和试用期的选择一、劳动合同期限的选择《劳动合同法》所确立的劳动合同期限制度引起了社会的广泛讨论和激烈争辩,非议不在少数。如何看待劳动合同期限尤其是无固定劳动合同期限?用人单位在设计劳动合同条款时又应如何科学、合理的选择劳动合同期限?《劳动合同法》规定连续两次签订固定期限劳动合同,劳动者提出续订且要求签订无固定期限劳动合同的,用人单位就应当签订无固定期限劳动合同,那么用人单位应怎么选择固定期限劳动合同的期限长短呢?这一系列的问题是人力资源管理关注的焦点所在。(一)劳动合同期限是劳动合同的必备条款劳动合同期限是指劳动合同的有效期,一般始于劳动合同生效之日,止于劳动合同终止之时。《劳动合同法》延续《劳动法》的分类方法,以期限为标准将劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。不同期限类型的劳动合同的功能各有侧重,也有各自的适用范围,对当事人的权利和义务也会有不同的影响。用人单位确定劳动合同期限,应综合考虑各种因素,包括但不限于以下几类:1、用人单位自身的发展状况、经营特点、企业文化等因素如it行业注重企业的活力、知识和技术的更新,在劳动合同期限上多选择以固定期限劳动合同为主,而银行等对稳定性要求相对高的行业,则可以选择较长期的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。2、工作岗位的因素一般而言,工作岗位越重要,对人员的要求越高,选择较长期限的劳动合同为佳,反之,如临时性、辅助性的工作岗位,则可以选择较短的劳动合同期限;对稳定性、保密性要求较高的工作岗位,可以选择较长期限的劳动合同,反之,合同期限则可选较短。3、劳动者的身体状况、能力、个人素质、专业技能、与工作岗位的匹配性等因素(二)固定期限劳动合同又称定期劳动合同,指约定合同起止时间的劳动合同,期限可长可短,一般由用人单位和劳动者协商确定,对于特殊工种的期限,法律、法规有规定的,应遵循。1995年原劳动部《关于印发贯彻执行劳动法若干问题的意见的通知》规定,从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不超过8年。从近几年劳动合同的调查情况来看,劳动合同短期化问题比较普遍,这对劳动者并不利,劳动者权利时常受到侵害,为此,劳动合同法对固定期限劳动合同进行了相对限制,鼓励签订无固定期限劳动合同,引导劳动关系向长期化、相对稳定化的方向发展。首先,为保护劳动者权益,劳动合同终止时,用人单位须支付经济补偿金。劳动合同法第46条规定,除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期限终止固定期限劳动合同,用人单位应当支付经济补偿;因用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而终止劳动合同的,用人单位也应当支付经济补偿。其次,连续订立二次固定期限劳动合同的,订立无固定期限劳动合同。依据为劳动合同法第14条。事实上,由于连续订立二次固定期限劳动合同后,是否签订无固定期限劳动合同的选择已到了劳动者手中,用人单位处于被动的地位,无法再选择。用人单位在第一次固定期限劳动合同中有比较大的选择权利,因此把握第一次固定期限劳动合同的期限很关键。如何确定固定期限劳动合同的期限,用人单位因综合考虑自身的状况、劳动者的能力和工作岗位的要求。(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同,其存续时间根据某项工作的开始和结束时间而定,一般应用于建筑业、铁路交通,技术开发等业务。劳动合同法第19条第3款规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同在实践中运用的不是很广泛,劳动法对这类合同的关注甚少,在法律规定方面也存在疏漏。首先,不发生转化为无固定期限劳动合同的情形劳动合同法第14条。该条只限定连续订立二次固定期限劳动合同的情形,而不包括连续订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同,这意味着用人单位与劳动者无论连续签订几次以完成一定工作任务为期限的劳动合同,都不发生签订无固定期限劳动合同。其次,不存在支付经济补偿金的情形。劳动合同法第46条第5项。该条款隐含的意思是以完成一定工作任务为期限的劳动合同届满后终止劳动合同时,即使劳动者同意续订而用人单位不愿意续订并终止合同的,用人单位也根本不需要支付经济补偿金。《劳动合同法实施条例》在合同终止须支付经济补偿方面做了一些变化,第二十二条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”(四)无固定期限劳动合同劳动合同法制定以来,社会各界对无固定期限劳动合同的争论一直不断,“华为辞职门”事件更是将无固定期限劳动合同推到了浪尖。如何应对无固定期限劳动合同,是另许多人力资源管理部门头痛的事情,用人单位应首先对无固定期限劳动合同有正确的认识。1、正确看待无固定期限劳动合同又称不定期劳动合同,指约定无确定终止时间的劳动合同。除非出现法定情形或劳动者主动解除,这类劳动合同将长期存在。长期性并不等于“永久性”,并非“只进不出”,其也可以解除和终止。《劳动法》、《劳动合同法》都规定了用人单位解除劳动合同的情形和劳动合同终止的情形,但都没区分劳动合同类型,也就是说这些规定对固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同都同等适用,**不同的是无固定期限劳动合同不存在因劳动合同期限届满终止的情形。《劳动合同法实施条例》为了消除社会的误解,将劳动合同法规定的劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形作了集中规定。《劳动合同法实施条例》第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)劳动者与用人单位协商一致的;(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:


(一)用人单位与劳动者协商一致的;


(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;


(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;


(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;


(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;


(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(原劳动部《关于贯彻执行中国人民共和国劳动法若干问题的意见》第二十九条对“被依法追究刑事责任”进行了解释,包括被人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分三种情形;劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。)


(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;


(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;


(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;


(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;


(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;


(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。无固定期限劳动合同和定期劳动合同一样,双方主体在满足约定或法定的条件下都有权行使劳动合同解除权。劳动者享有的法定解除权更为宽松,包括即时解除权和无理由解除权,用人单位享有的解除权包括即时解除权、预告解除权和经济性裁员。用人单位在行使解除权时,应区分不同类型的情形,注意程序的合法性,如法条的8-10情形下解除劳动合同,应提前30日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,又如经济性裁员时,应注意优先留用与本单位订立了无固定期限劳动合同的劳动者。


2、了解无固定旗下劳动合同制度的变化劳动合同法在劳动法的基础上设计了无固定期限劳动合同的新规则,降低了签订无固定期限劳动合同的门槛,有利于引导用人单位和劳动者建立较稳定的劳动关系,保障劳动者的职业稳定权,形成和谐的劳动关系。无固定期限劳动合同规则的变化主要表现在以下方面:第一、扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。


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